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CLASIFICACIÓN DE LAS PRUEBAS JUDICIALES

Diversos criterios para clasificar las pruebas judiciales

Los autores suelen adoptar diversos criterios para la clasificación de las pruebas judiciales, y a menudo se confunden las pruebas propiamente dichas con los sistemas para valorarlas y aportarlas al proceso o con el procedimiento empleado para tales efectos y con otras actividades relacionadas con ellas. Conforme a esto, puede hablarse de una clasificación principal y de otra secundaria o accesoria.
Una buena clasificación debe contemplar la prueba judicial desde diversos aspectos o puntos de vista, y quizás el criterio más aceptable consiste en distinguirlas según su objeto, su forma, su estructura o naturaleza, su función, su finalidad, su resultado, su origen, sus sujetos, su oportunidad, o sea el momento en que se producen, su utilidad y sus relaciones con otras pruebas; y desde un punto de vista accesorio y secundario, que contempla en realidad actividades procesales relacionadas con las pruebas, pero no a éstas en sí mismas, pueden clasificarse según el sistema procesal para obtenerlas y llevarlas al proceso, y según la manera como el juez deba valorarlas.

La clasificación principal o verdadera

Entendemos por clasificación principal o verdadera la que contempla la prueba desde los varios aspectos enunciados en primer término, y por clasificación secundaria o accesoria la que se refiere a otras actividades procesales relacionadas con aquélla.

A) SEGÚN SU OBJETO (PRUEBAS DIRECTAS E INDIRECTAS; PRUEBAS PRINCIPALES o ACCESORIAS).
Desde dos diferentes puntos de vista es posible distinguir por su objeto las pruebas en directas e indirectas.

1) De acuerdo con la relación de identidad o de diversidad que existe entre la prueba y el hecho probado, es decir, entre el hecho que prueba y el objeto de la prueba o hecho que se demuestra con tal prueba, cabe distinguir las pruebas directas o inmediatas y las indirectas o mediatas.
Desde este punto de vista, la prueba es directa o inmediata, cuando existe identidad o unificación entre el hecho probado y el hecho que prueba, es decir, se trata de un solo hecho. Se llega así al conocimiento del hecho por probar de manera directa o inmediata, mediante percepción del juzgador. Existe en la actividad del juez un cierto grado de razonamiento inductivo que le permite conocer qué es lo que está percibiendo (cierto animal, una casa, etc.) e identifica lo percibido por él con lo que se trata de probar, pero sin duda alguna la función predominante es de simple percepción mediante los sentidos del juez.
Ejemplo de esta clase de prueba es únicamente la inspección judicial, cuando el hecho directamente percibido por el juez, es el hecho mismo objeto de la prueba y por probar; en las demás pruebas el juez recibe la percepción que del hecho a probar ha tenido otra persona (partes en la confesión y en el documento; terceros, en el testimonio y la pericia) o percibe un hecho diferente que le sirve de medio para inducir el que se trata de probar (indicios). Objeto de esta prueba son únicamente los hechos presentes o actuales, bien sea porque tienen la condición de permanentes o porque siendo transitorios ocurren en presencia del juez o subsistencia en el momento de la inspección.
La prueba es indirecta o mediata, cuando el hecho objeto de la prueba es diferente del hecho que prueba, de tal manera que el juzgador sólo percibe el segundo y de éste induce indirecta o mediatamente la existencia del primero. En este sentido son pruebas indirectas la confesión, los testimonios, los dictámenes de peritos, los documentos e indicios, pues el juez sólo percibe la narración de la parte o el testigo, la relación del perito, el escrito o los hechos indiciarios y de esa percepción induce la existencia o inexistencia del hecho por probar, es decir, el contrato o el suceso de que hablan los tres primeros o que relata el documento o que indican los indicios. La relación entre la percepción del juez y el objeto por probar es mediata; entre aquél y éste se interpone el hecho que prueba.
Este punto de vista es el adoptado por CARNELUTTI, quien primero se refirió a la identidad o diversidad entre el hecho por probar y el hecho percibido por el juez y más tarde a la identidad o diversidad entre la prueba y el hecho por probar, "llamando directa a aquella prueba que consiste en el mismo hecho a probar e indirecta aquella otra que consiste en un hecho diverso al hecho a probar". FLORIAN concluye adoptando este criterio; FRAMARINO DEI MALATESTA tiene el mismo concepto; también GUASP, L. PRIETO CASTRO. Mauro MIGUEL y ROMERO - Carlos DE :MIGUEL ALONSO, BONNIER, MITTERMAIER, Y en Colombia Antonio ROCHA , Y en Chile Mario CASARINO VlTERBO. Adoptan este criterio también VIADA y ARAGONESESy Lino Antonio PALACIO.
Suele decirse que en la prueba directa del hecho es prueba de sí mismo, pero creemos que es más exacto afirmar que basta la verificación por el juez, mediante sus sentidos, del hecho mismo, para que exista la prueba; la prueba directa no es el hecho mismo sino la actividad o verificación del juez, es decir, la inspección judicial y no el hecho inspeccionado, éste es el objeto de la prueba. Cuando hablamos de identidad entre el hecho por probar o probado y el hecho que prueba, nos referimos a la actividad perceptoria del juez, que es la misma para ambos, al paso que en la prueba indirecta existen dos percepciones: la del sujeto que percibió el hecho (parte, perito, testigo) y la del juez que sólo percibe el hecho de la confesión o del dictamen o del testimonio o del documento.

2) Desde un segundo punto de vista, muy diferente del anterior, suele distinguirse la prueba directa o inmediata de la indirecta o mediata, según que el hecho objeto de la prueba sea o no el mismo hecho que se quiere probar y que constituye el tema de prueba, pero sin exigir que en el primer caso el hecho que prueba sea el mismo hecho por probar. Se contempla el modo o la manera como el objeto de la prueba sirve para demostrar el hecho que quiere probarse: si directa o indirectamente.
Prueba directa es entonces aquella que presenta esa identificación, de tal modo que sólo existe un hecho que es al mismo tiempo el objeto de ella y aquel cuya prueba se persigue; las pruebas directas resultan así más numerosas e incluyen los documentos, los testimonios y las confesiones, los dictámenes de peritos y las inspecciones judiciales, cuando versan sobre el hecho que desea probarse, es decir, medios (le prueba que no son el mismo hecho por probar pero que lo demuestran directamente o recaen directamente sobre éste.
Prueba indirecta viene a ser, en cambio, la que versa sobre un hecho diferente al que se quiere probar o es tema de prueba, de tal manera que el segundo es apenas deducido o inducido del primero, por una operación lógica o el razonamiento del juez; por consiguiente, sólo la prueba indiciaria o circunstancial (también la de presunciones para quienes la consideran un medio de prueba), tiene siempre ese carácter y los demás medios son indirectos cuando versan sobre hechos-indicios y no sobre el que se trata de probar (un documento o testimonio o experticio o una confesión, pueden referirse a un hecho distinto al que se trata de probar, que sirve de indicio de la existencia o inexistencia de éste), pero entonces estos medios se refunden con la prueba indiciaria o son elementos de ésta. Este criterio lo adoptan, conjuntamente con el anterior, CARNELUTTI y FLORIAN, Y de manera exclusiva, GORPHE, ROSENBERG, PLANIOL Y RIPERT, LENT, BONNIER, UGO ROCCO, SILVA MELERO, FENECH, PRIETO CASTRO, GÓMEZ ORBANEJA y HERCE QUEMADA, DE LA PLAZA, DELLEPIANI, ALSINA, MOACYR Amaral SANTOS en su magnífico y monumental Tratado sobre la prueba, en cinco tomos (pero identifica las directas con las hist6ricas, siendo así que éstas pueden ser también indirectas; tiene razón, en cambio, al decir que las críticas son siempre indirectas, como luego veremos).
Creemos que es correcto utilizar los dos criterios, pues sin duda el carácter directo o indirecto de la prueba existe en ambos casos.
Algunos autores hablan, desde este punto de vista, de identidad entre el hecho objeto de la prueba y el contemplado como supuesto de la norma de cuya aplicación se trata; pero nos parece que eso puede ocurrir en muchos casos, aunque también dejar de presentarse en otros numerosos, porque las partes pueden solicitar pruebas de hechos que no son presupuestos de tal norma, por error o para un mayor abundamiento. Claro está, cuando ocurra el primer caso, en la prueba directa existirá identificación del hecho objeto de la prueba y del hecho por probar, con el que sirve de supuesto a la norma; pero basta con la identificación de los dos primeros para que se trate de una prueba directa.
Esta clasificación de las pruebas en directas e indirectas tiene, como puede apreciarse, una firme razón de ser, no obstante que como algunos autores lo observan, analizadas rigurosamente puede decirse que todas son en el rondo directas con relación a un hecho o a un tema probatorio concreto o indirectas con relación a otros j por ejemplo: la inspección judicial es prueba directa de las cosas observadas por el juez, pero si éstas sirven únicamente para demostrar otro hecho, dicha prueba adquiere el carácter de indirecta como en el caso que trae CARNELUTTI: el cuerpo de un herido es prueba indirecta del acto de herir, pero directa de la herida misma y por tanto la inspección sobre aquél tiene uno u otro carácter, según lo que se quiera demostrar. Igualmente, la prueba indirecta es prueba directa de sí misma, de su existencia j de que existen los testimonios, los documentos, la confesión o cada uno de los indicios. Pero creemos que debe mantenerse la clasificación, porque indudablemente existen en la práctica judicial esas dos maneras de conocer el juez los hechos y esa identidad o diversidad entre el objeto de la prueba y el hecho por probar.
Otros autores han llegado a negarle a la prueba directa el carácter de verdadera prueba, entendida según el primer punto de vista expuesto, como percepción directa por el juez, con el argumento de que entonces hay evidencia del hecho y por tanto no se trata de llevar al juez el convencimiento sobre la existencia del mismo y de que sólo es prueba el hecho que conduce a demostrar la existencia de otro hecho desconocido j de acuerdo con este criterio, la inspección judicial quedaría por fuera del concepto genérico de prueba. CARNELUTTI cita a este respecto las opiniones de MERLIN, BENTHAM, PESCATüRE, VON CANSTEIN y HEULSER, pero las rechaza porque conducen a identificar erróneamente la prueba con el acto de la parte que le suministra al juez los medios de investigación y de ahí que como en la inspección solo aparece la actividad del juez y las partes no prueban nada, es decir, no suministran ningún medio de prueba, concluyen negándole tal carácter. En cambio, si por prueba se entiende, la opinión de CARNELUTTI y de la mayoría de los autores y la nuestra, todo medio útil para la comprobación por el juez de un hecho, es decir, para suministrarle las razones o motivos de convencimiento sobre su existencia o inexistencia., resulta indiscutible que en la inspección judicial y por tanto en la percepción directa del hecho por el juez, existe una prueba.
Vale la pena recordar las razones que tuvo CARNELUTTI para rectificar su propia opinión que limitaba a la indirecta el concepto de prueba. Como él advierte, aquella confusión estaba implícita en la definición de la prueba como "equivalencia sensible del hecho a valorar", que en otras ocasiones aceptó; pero para corregir tal error "basta pensar que la existencia de un objeto jamás es el fruto de una simple sensación, sino en rodo caso el contenido de un juicio por lo general, cuando el objeto se ve y se roca, el juicio es tan fácil y rápido que escapa a la atención, pero en realidad siempre cabe, entre otras cosas un engaño de los sentidos, cuyo ejemplo más conocido es el sueño, y la afirmación de que aquello que tocamos o vemos existe, implica, por lo menos, la exclusión de tal engaño; pero esa exclusión sólo puede lograrse mediante un juicio. Por tanto, la existencia de cualquier cosa que vemos o tocamos también debe ser comprobada, y el fundamento de la comprobación es la prueba. Que un acto sea prueba de sí mismo no es ninguna contradicción, porque una cosa es el hecho como objeto de experiencia y otra cosa como objeto de existencia, y precisamente de la experiencia del hecho a través del juicio se deduce y arguye su existencia”, y en otro lugar manifiesta que excluir de la noción de prueba la inspección o prueba directa, con el pretexto de que la certeza que produce no requiere prueba ni permite la actividad de aprehensión de la prueba, conduce al absurdo, observado por WACH de que "sería tan sólo prueba lo que no produce prueba alguna, porque no aporta certeza alguna ", siendo así que, mediante la percepción, el juez comprueba la afirmación de las partes; es decir, la percepción es el proceso de fijación del hecho controvertido, del mismo modo que la deducción lo es en la prueba indirecta; además, en la prueba indirecta existe siempre la percepción por el juez del hecho intermedio.
Las razones suministradas por CARNELUTTI son suficientes para despejar cualquier duda sobre el particular.
¿Cuál de las dos clases de prueba es mejor? Por regla general mientras más directo sea el contacto entre el juez y el hecho a probar, será mayor el valor que pueda tener la prueba para llevarle al juez la convicción, y a medida que tal relación se distancia, la fuerza de convicción va disminuyendo. En este sentido puede decirse que, por lo general, la prueba directa es mejor que la indirecta. Sin embargo, esta afirmación es de valor relativo, porque una prueba indirecta, en el primer sentido explicado atrás, como una confesión reforzada por indicios y testimonios, puede producir la misma certeza sobre el hecho, que la que puede dar la percepción directa del juzgador, y, por otra parte, en la actividad perceptiva existe siempre una posibilidad de error y en ocasiones exige conocimientos especiales para poder apreciar lo percibido. La certeza absoluta no se consigue en el proceso, con ninguna clase de pruebas, sino apenas una certeza subjetiva y relativa, siempre susceptible de error, como lo explicamos ampliamente al tratar del fin y el resultado de la prueba y de su valoración. CARNELUTTI expresa este concepto diciendo que si bien, por lo general, es menor la certeza obtenida mediante la prueba directa, no pocas veces el resultado de la prueba indirecta no es inferior al de aquélla, y que es inaceptable la tesis que considera como resultado de la directa la certeza y de la indirecta la probabilidad, pues la certeza no es otra cosa que el grado máximo de probabilidad.
Observamos, sin embargo, que la certeza no tiene grados ni puede ser mayor o menor, pues simplemente existe o no, como en otro lugar manifestamos; la diferencia puede presentarse en cuanto al valor o fuerza de convicción de cada medio de prueba aisladamente considerado (en este sentido puede decirse que la inspección es mejor prueba que el testimonio) y en cuanto a la mayor o menor posibilidad de producir la convicción o certeza del juez con los varios medios, directos o indirectos, allegados al proceso y apreciados en conjunto (entonces es correcto afirmar que si existe prueba directa, es más posible obtener la convicción del juez).
Entendida la prueba directa como percepción inmediata del juez, es imposible obtenerla en muchos procesos, bien sea porque se trate de hechos pasados que no dejaron huellas materiales o porque estén ubicados en lugar distinto o porque para comprenderlos se requieren conocimientos que el juez no posee y exigen la asesoría de peritos. En cambio, muy pocas veces se encontrará un proceso sin prueba indirecta, aun cuando se haya practicado una inspección judicial.
Pero si se entiende por prueba directa la que versa directamente sobre el hecho a probar (segundo sentido del concepto), se la encontrará en casi todos los procesos, ya que la indirecta por naturaleza queda reducida a la indiciaria y las demás únicamente cuando versen sobre un hecho que es indicio del que se pretende probar.
También es posible distinguir las pruebas, según su objeto, en principales y accesorias o secundarias, según que el hecho al cual se refieren forme parte del fundamento fáctico de la pretensión o excepción, o del ilícito investigado, en cuyo caso su prueba es indispensable, o que, por el contrario, apenas indirectamente se relacione con los supuestos de la norma por aplicar, por lo que su prueba no es necesaria 3~.


B) SEGÚN SU FORMA (PRUEBAS ESCRITAS y ORALES).

Ejemplos de las primeras son los documentos públicos y privados, los dictámenes de peritos cuando se rinden por escrito, los certificados de funcionarios y por analogía los planos, los dibujos y las fotografías; ejemplos de las segundas son la confesión judicial en interrogatorio de la parte, los testimonios y los experticios en audiencias. Se trata propiamente de una clasificación de los medios de prueba.

C) SEGÚN su ESTRUCTURA o NATURALEZA (PRUEBAS PERSONALES Y REALES O MATERIALES).

Se contempla la naturaleza o estructura del medio que Suministra la prueba desde un punto de vista estático y entonces se tiene que unas veces se trata de personas, como en el testimonio, la confesión, el dictamen de peritos y la inspección judicial en cuanto es una actividad del juez asesorado de peritos o testigos; al paso que otras veces se trata de cosas, como documentos (incluyendo los planos, dibujos y fotografías), huellas o rastros y objetos de toda clase.
FLORIAN advierte que no se trata de un verdadero criterio para distinguir las pruebas, porque todo medio es un acto de persona y una persona puede ser objeto de prueba o medio; sin embargo, creemos que debe mantenerse la clasificación, porque aun cuando un objeto sea el producto de un acto humano, constituye una prueba por sí mismo y en ocasiones se trata de cosas naturales, que no son obra del hombre, como un madero o una piedra.

D) SEGÚN su FUNCIÓN (PRUEBAS HISTÓRICAS Y CRÍTICAS O LÓGICAS).

CARNELUTTI explica admirablemente estas dos categorías de pruebas. En ocasiones, el medio de prueba le suministro al juez una imagen del hecho por probar, es decir, tiene una función representativa de tal hecho y es, por lo tanto, un hecho representativo de otro hecho real acaecido o de una experiencia; la prueba fija históricamente ese hecho, lo describe tal como ocurrió y fue percibido por quien lo comunica al juez, por lo cual se la denomina histórica; cuando el juez decide con fundamento en esta clase de prueba, su actividad y su función se asemejan a la del historiador y requiere la concurrencia de otro sujeto, a saber, quien le trasmite la imagen del objeto representado mediante su discurso, su escrito o su dibujo; ejemplos de esta clase de pruebas son el testimonio, la confesión, el dictamen de peritos (pruebas personales) y el documento, el dibujo, el plano, la fotografía (pruebas reales). Otras veces la prueba carece de función representativa y no despierta en la mente del juez ninguna imagen distinta a la cosa examinada, pero le suministra un término de comparación para obtener el resultado probatorio mediante un juicio, "no tanto para la comprobación cuanto para la formación de la imagen del hecho", razón por la cual se la denomina crítica por la mayoría de los autores o lógica y jurídica por algunos; tal es el caso de los indicios, las presunciones de hombre para quienes las consideran un medio de prueba, la inspección y las llamadas contraseñas (estas últimas son objetos creados por el hombre precisamente para servir de prueba crítica, por lo que están muy próximas a las pruebas históricas, respecto a las cuales vienen a constituir un puente de enlace, como explica CARNELUTTI; este término es muy usado por los autores europeos y se encuentra en textos legislativos).
En la prueba histórica predomina la percepción del juez para conocer el hecho por probar a través del hecho que lo prueba, pero la razón interviene para comprobar la fidelidad de tal representación. En la prueba crítica el juez debe formular un juicio crítico o dialéctico para deducir tal hecho y por tanto predomina el raciocinio. Esto pone de presente que la prueba histórica es siempre indirecta, entendida en el primer sentido explicado en el ordinal A) de este número, porque el juez no inspecciona el hecho a probar ni lo percibe directamente, pues objeto de su percepción es la persona o la cosa que lo representa. También las pruebas críticas son indirectas cuando versan sobre un hecho distinto que suministra razones para deducir el hecho por probar, pues entonces se identifican con la indiciaria. Pero la prueba crítica puede ser directa, entendida ésta en el mismo sentido acabado de mencionar, cuando lo percibido por el juez es el hecho mismo que quiere probar, como la existencia de un edificio, de un camino o de una herida en el cuerpo de un hombre, etcétera.
Se deduce de lo anterior que la inspección judicial es siempre una prueba crítica, porque tiene por función la percepción por el juez del hecho por probar o de otro que le sirve de indicio para deducir aquél, sin que exista función representativa alguna; cuando versa sobre documentos, su objeto lo constituye el documento mismo y la función representativa le corresponde a éste.
¿Cuál de las dos clases de prueba es mejor? Creemos que no es posible afirmar la supremacía de ninguna, por vía general. La prueba crítica por excelencia es la inspección judicial sobre el hecho mismo que se trata de probar y ofrece más garantías que cualquiera de las históricas, inclusive la de confesión; pero las demás pruebas críticas se traducen en indicios y por tanto ofrecen generalmente menor seguridad que la confesión e inclusive que la testimonial en muchos casos. Unas y otras se prestan a error; la histórica, porque existe la posibilidad de que quien la suministra, testigo, perito o parte, sufra una involuntaria equivocación al percibir la imagen que trasmite, o que maliciosamente deforme o falsifique la representación al declarar o dictaminar o al elaborar el documento y de que el juez se equivoque al recibir esa representación o al comprobar su correspondencia con la realidad por medio de su razón; la crítica, porque también el juez puede equivocarse al percibir directamente el objeto y cuando verse sobre hechos indiciarios, no obstante que concurran varios a formar su convencimiento, existe, además, el peligro de una equivocación en el razonamiento que utilice para inducir o deducir el hecho por probar.
En un sistema de tarifa legal esos peligros de error se acentúan, ya que la valoración crítica del juez está limitada; pero aun con absoluta libertad de apreciación y jueces competentes, ese riesgo, atenuado sin duda, continúa existiendo.

E) según su FINALIDAD (PRUEBA DE CARGO Y DE DESCARGO O CONTRAPRUEBA; PRUEBAS FORMALES Y SUSTANCIALES).

La parte que suministra la prueba puede perseguir una de dos finalidades; satisfacer la carga que pesa sobre ella o desvirtuar la prueba suministrada por la contraparte; en el primer caso podemos denominarla prueba de cargo y en el segundo de descargo o contraprueba o prueba contraria. Es decir, se tiene en cuenta la parte que la presenta o solicita; si es quién se beneficia con el hecho por probar o su adversario, y la finalidad perseguida: si demostrar ese hecho o impedir que se considere probado (sea su existencia o inexistencia, lo último cuando se trate de negaciones concretas).
Se debe evitar la confusión de considerar pruebas de cargo a las suministradas por el demandante y contrapruebas a las aportadas por el demandado; pues, como acabamos de explicar, ambas partes pueden recurrir a las dos clases de pruebas. Cuando el primero trate de demostrar los hechos que sirven de supuesto a los efectos jurídicos que persigue, estará usando pruebas de cargo, pero cuando quiera desvirtuar los hechos alegados por el demandado como excepciones, presentará contrapruebas de éstos; cuando el demandado pretenda probar los hechos en que fundamenta sus excepciones, la prueba será de cargo y si persigue desvirtuar los alegados por el actor como supuestos de su pretensión, la prueba será de descargo. Lo mismo ocurre en el proceso penal, respecto a las pruebas que perjudiquen o beneficien al sindicado.
Así, pues, la prueba de cargo y la contraprueba tienen por objeto el mismo hecho, con una finalidad opuesta (si aquélla busca probar su existencia, ésta tratará de demostrar su inexistencia y viceversa) , la prueba de la pretensión y de la excepción, en cambio, recaen sobre hechos distintos que se contraponen (incluyendo los hechos accesorios que modifican el alegado por la contraparte o constituyen una modalidad diferente), de manera que en la excepción no existe una contraprueba, sino una contrarrazón.
Entre los autores que utilizan esta clasificación podemos mencionar a LENT y GUASP, pero denominan las primeras pruebas directas, en contraposición a las contrarias o contrapruebas, lo cual nos parece inconveniente, porque se confunden con las directas que estudiamos en el parágrafo A) de este número.
ROSENBERQ habla de prueba principal y contraria, pero la primera denominación no indica realmente la distinción perseguida, porque ambas pruebas son igualmente importantes j además las contempla según versen sobre el hecho supuesto de la norma por aplicar o sobre el hecho contrario, siendo así que el segundo es también supuesto de la norma invocada por la contraparte, de manera que su concepto no es suficientemente claro.
GóMEZ ORBANEJA y HERCE QUEMADA, lo mismo que PRIETO CASTRO prefieren hablar también de prueba principal y contraprueba.
MICHELI opone la prueba directa a la contraprueba y considera ésta como la que tiene por objeto una hipótesis opuesta a la afirmada por el adversario, incompatible en hecho o en derecho con ésta y la distingue expresamente de la excepción, en que aquélla no introduce, como hace, en cambio, la segunda, un elemento más, que no está de acuerdo con el fundamento de la demanda. Compartimos esta distinción, pero consideramos que la contraprueba se refiere siempre a los hechos y que la simple incompatibilidad en derecho apenas puede originar una contrarrazón; en efecto, cuando se invoca una norma jurídica diversa, cuyos supuestos de hecho Son diferentes, se tiene la carga de su prueba y por tanto DO se trata de suministrar la contraprueba, y si dichos supuestos son los mismos, las pruebas que aduzcan ambas partes serán concurrentes y no contrapuestas. MICHELI distingue la contraprueba de la prueba contraria, en los siguientes términos: "la contraprueba tiene una estructura particular, en cuanto mediante la misma se tiende a combatir la ya alcanzada convicción del juez, y la misma se vincula, por tanto, a un poder (carga) procesal", es decir, que recae sobre el mismo hecho y tiende a destruir la convicción que al juez le produce la prueba del contrario j "la prueba contraria, en cambio, no ofrece particularidad alguna, ni por cuanto concierne a la formación de la convicción del juez mismo, en el sentido de que sea necesario un grado de verosimilitud diverso del necesario para convencerlo cuando se trata de prueba directa, ni por lo que concierne al objeto de la prueba misma", lo cual entendemos en el sentido de que esta prueba recae sobre hechos diferentes y se somete a las reglas comunes de la prueba directa. La distinción es correcta en su esencia, pero la distinción de las dos denominaciones resulta muy sutil, por lo que en la segunda hipótesis preferimos hablar de prueba de hechos contrarios, ya que respecto de cada uno (el alegado por el actor y el opuesto por el demandado) puede existir prueba y contraprueba.
Algunos antores 49 distinguen las pruebas penales en acusatorias y absolutorias, clasificación similar a la anterior, pues se tiene en cuenta si sirven para condenar o absolver al sindicado j las primeras corresponden a las pruebas de cargo y las segundas a las de descargo. Pruebas formales y sustanciales. - Pueden clasificarse también las pruebas judiciales, de acuerdo con su finalidad, en formales y sustanciales, según que tengan un valor simplemente ad probationem o, por el contrario, ad solemnitatem o ad substantiam actus; en el primer caso cumplen una función exclusivamente procesal: la de llevarle al juez el convencimiento sobre los hechos del proceso j en el segundo, tienen, además, un valor material o sustancial, puesto que son condiciones para la existencia o la validez de un acto jurídico material, tal como sucede en Colombia con la escritura pública pata la compra-venta o hipoteca de inmuebles o la constitución de sociedades comerciales.
Esta clasificación tiene una gran importancia en materia de vigencia en el tiempo de la ley que establece nuevos medios de prueba o elimina alguno anteriormente aceptado, pues, cuando se trate de pruebas formales su aplicación es general e inmediata, tanto para demostrar los hechos que hayan ocurrido luego de su vigencia como los sucedidos con anterioridad, al paso que las sustanciales sólo pueden aplicarse a los que ejecutan posteriormente.
Gustavo RODRÍGUEZ habla de pruebas formales y especiales, según el sistema probatorio consagrado en la ley, de tarifa legal o de simple valoración; pero creemos que se trata de dos cuestiones diferentes, pues aun con un sistema de libertad de apreciación, pueden existir solemnidades especiales para la validez de ciertos actos, que al mismo tiempo constituyen su prueba, como en los ejemplos puestos atrás, y en uno de tarifa legal existen siempre bien definidas esas dos clases de pruebas.

F) SEGÚN su RESULTADO (PRUEBAS PLENAS, PERFECTAS o COMPLETAS, E IMPERFECTAS o INCOMPLETAS, MAL LLAMADAS TAMBIÉN SEMIPLENAS; PRUEBAS VERACES y FALSAS).

Hemos visto que no es lo mismo el fin de la prueba que su resultado: aquél es siempre llevarle al juez la convicción sobre los hechos del proceso; éste puede ser en algunos casos tal convicción, pero en otros no alcanzará a suministrarla. Por consiguiente, teniendo en cuenta que el resultado de un solo medio probatorio puede ser darle al juez esa convicción o. por el contrario, únicamente elementos o motivos para llegar a ella con el auxilio de otros medios que Jo complementan, es posible clasificar las pruebas en plenas, perfectas o completas (en el primer caso) yen imperfectas o incompletas (en el segundo).
Se tiene en cuenta, pues, si con un solo medio se obtiene o no la convicción del juez, sin necesidad de recurrir a otros o, como bien lo dice COUTURE, el grado de eficacia probatoria. Cuando se consideran en conjunto las practicadas en un proceso, hay prueba plena por ser perfecta y completa o no hay prueba por haber resultado incompleta o imperfecta, ya que en el primer caso existirá el convencimiento del juez y en el segundo no y únicamente en aquél puede considerar el hecho como probado (la ley permite excepcionalmente que el juez adopte ciertas decisiones sin que exista plena prueba, sino una apenas sumaria, como ocurre para decretar medidas previas a la demanda ejecutiva cuando el título aducido es un documento privado sin autenticidad, que lleva la firma de dos testigos, pero entonces la decisión nunca es definitiva, sino provisional y sujeta a revisión en el mismo proceso).
Para MITTERMAIER la prueba completa o perfecta da certeza sobre el hecho por probar, al paso que la incompleta o imperfecta apenas sirve para que el juez considere el hecho como probable o verosímil; igual criterio adopta FENECH. Este criterio es correcto a condición de no ser entendido como si la certeza y la probabilidad o verosimilitud fueran grados diversos del convencimiento. Creemos que la convicción sólo existe cuando se tiene certeza y que, como ésta, existe o no, pero no tiene grados; es la eficacia o valor demostrativo de la prueba lo que puede graduarse según que produzca esa convicción o sirva apenas para formarla con la ayuda de otras; además, como explica CARNELUTTI, por certeza debe entenderse" la satisfacción del juez acerca del grado de verosimilitud", o, como en otro lugar dicen, "certeza no es otra cosa racionalmente que el grado máximo de probabilidad que está consentido al juicio humano".
Otros autores, como FRAMARINO, rechazan esta clasificación como innecesaria e impropia; pero si se tiene en cuenta el resultado obtenido con cada prueba se justifica suficientemente, porque no todas son portadoras de certeza o producen el convencimiento del juez, aun cuando éste sea siempre el fin perseguido con ellas, sino, por el contrario, la mayoría aisladamente sólo sirven para deducir la probabilidad o verosimilitud del hecho y en ocasiones aún apreciadas de conjunto no sirven para obtener con ellas el fin perseguido.
Algunos autores como COUTURE, FLORIAN y SILVA MELERO consideran que esta clasificación sólo se justifica en un sistema de tarifa legal, pero no en uno de libre valoración. Estamos en desacuerdo con este concepto, porque en ambos sistemas es posible que el juez se dé o no por convencido con un medio de prueba o con todos los allegados al proceso. Otra cosa es que para llegar a ese resultado deba aceptar la calificación dada imperativamente por la ley o recurrir a su propia valoración, es decir, las pruebas pueden ser plenas o incompletas por mandato legal o por la libre conclusión a que el juez llegue, pero en ambos casos existen las dos especies bien definidas.
Es posible también distinguir las pruebas, según su resultado, en veraces y falsas o no veraces, si se considera que su fin no consiste en establecer la verdad, sino en dar al juez el convencimiento sobre ésta, y puede suceder que en unos casos ese convencimiento corresponda a la realidad y cm otros no. La misma distinción puede hacerse si se considera el contenido del medio mismo, como un testimonio y un documento, en cuanto la declaración o narración contenida en aquéllos puede ser veraz o intencionalmente falsa.

G) SEGÚN El, GRADO o CATEGORÍA (PRUEBAS PRIMARIAS o DE PRIMER GRADO Y SECUNDARIAS o DE ORADO POSTERIOR; PRINCIPALES Y SUPLETORIAS).


Se entiende por pruebas primarias las que tienen por tema el hecho que se pretende demostrar, bien sea directamente o a través de otro hecho; son pruebas secundarias las que tienen por tema otra prueba, es decir, con ellas se pretende probar otra prueba. Ejemplos de las primeras son las directas o indirectas, históricas y críticas, reales y personales, con las cuales se trate de demostrar cualquier hecho que sirva de presupuesto a las pretensiones o excepciones, o a la responsabilidad penal, como el documento que prueba el contrato, la confesión que prueba la autoría. de un hecho, los indicios que demuestran la culpa o el dolo, los testimonios que establecen el perjuicio; ejemplos de las segundas son los testimonios de terceros sobre confesión extrajudicial de una parte, el microfilm de cheques bancarios, la fotocopia o la copia que establece la existencia de un documento, las declaraciones de testigos sobre hechos que sirven de indicios, las certificaciones del juez sobre las pruebas practicadas en un proceso destruido o perdido y las declaraciones de quienes fueron peritos sobre el contenido de su dictamen en el mismo supuesto. Las últimas son siempre indirectas o históricas y pueden ser de segundo grado cuando tienen por objeto una prueba primaria, o de grado mayor según se vayan alejando de la prueba que se quiere establecer; por ejemplo, testigos que declaran haber oído a otros manifestar que una parte hizo cierta confesión extrajudicial, copias de otras copias de documentos.
Entre los autores que aceptan esta clasificación podemos mencionar a CARNELUTl, GUASP, SILVA. MELERO, Antonio ROCHA.
Naturalmente, como observa CARNELUTTI, "cuanto más crece el número de hechos intermedios (fuentes de prueba) tanto mayores son las posibilidades de errores de percepción o deducción, y de ahí que en un determinado punto la suma de estas posibilidades sea tan considerable que inutilice prácticamente la fuente de prueba demasiado remota". O dicho de manera más simple: cuanto mayor sea el grado de la prueba, menor es su valor de convicción,
Desde un punto de vista similar al anterior, puede hablarse de pruebas principales y supletorias o sucedáneas, cuando la ley dispone que sólo a falta de las primeras por motivos especiales, es posible probar el hecho con las segundas. En Colombia tenemos un ejemplo en las pruebas de estado civil: sólo cuando no existe la partida o neta civil de nacimiento o matrimonio, puede probarse aquél o éste con la partida eclesiástica o con la posesión de estado civil; lo mismo ocurre cuando por destrucción del protocolo de una notaría, puede demostrarse la existencia de la escritura pública con la certificación que sobre su registro dé el registrador de tales instrumentos o con copia de otra copia. No toda prueba de segundo o posterior grado es supletoria; así, en el segundo ejemplo la prueba supletoria es al mismo tiempo de segundo grado, pero en el primero el acta eclesiástica es prueba de primer grado a pesar de ser supletoria.
La prueba supletoria sólo tiene valor cuando se demuestra la inexistencia de la principal, al paso que las de segundo o mayor grado tienen valor a pesar de que se haya aportado otra de grado anterior con la cual concurran o estén en contradicción; éstas pueden ser útiles o resultar innecesarias o ineficaces, según las diversas circunstancias, pero su valor no está condicionado a la inexistencia de la prueba de primer grado.

CARNELUTTI trae una enumeración de las pruebas de segundo o superior grado, que es interesante reproducir:
"a) prueba del testimonio mediante el testimonio, en cuyo campo cabe aún distinguir;
"prueba del testimonio de terceros mediante testimonios de terceros (testimonio de testimonio);
'prueba del testimonio de terceros mediante testimonio de parte
"prueba del testimonio de parte mediante testimonio de parte;
"b) prueba del testimonio mediante documento;
"0) prueba del testimonio mediante indicios;
"d) prueba del documento mediante documento;
"e) prueba del documento mediante el testimonio; a) de la parte; h) de terceros;
"f) prueba del documento mediante indicios;
"(J) prueba del indicio mediante indicio;
"h) prueba del indicio mediante testimonio (testimonio indiciario);
"i) prueba del indicio mediante documento".

H) SEGÚN L()S SUJETOS PROPONENTES DE LA. PRUEBA. (PRUEBA. DE OFICIO, DE PARTES Y DE TERCEROS).

En el capítulo X estudiamos ampliamente la noción de sujetos de la prueba y vimos que es necesario distinguir los sujetos de la proposición o proponentes, de la ordenación y admisión u ordenadores, de la recepción o receptores, de la práctica o ejecutores, de la contradicción o contradictores, los destinatarios. Los encargados de su valoración y asunción. Aquí (contemplamos únicamente los primeros, que pueden ser el juez, las partes: los terceros intervinientes; en los demás casos el sujeto es siempre el juez de la causa o un comisionado de éste, excepto los contradictores que son las partes contra quienes se aduce la prueba.
Por consiguiente, desde este punto de vista se distinguen las pruebas judiciales en tres clases: de oficio o del juez. de las partes y de terceros intervinientes. Es decir, según los sujetos legitimados para proponerlas. Aun en los procesos dispositivos, existen algunas facultades para decretar pruebas de oficio.
Esta clasificación carece en realidad de interés, porque el valor de la prueba es el mismo, quienquiera que la haya pedido o si se ordena oficiosamente, en virtud del principio de la comunidad o adquisición de la prueba.
Entre los autores que utilizan esta clasificación podemos citar a CARNELUTTI, Rocco y GUASP.

I) SEGÚN LA OPORTUNIDAD o EL MOMENTO EN QUE SE PRODUCEN (PROCESALES O JUDICIALES Y EXTRAJUDICIALES; PRE CONSTITUIDAS y CASUALES).


Se entiende por pruebas procesales las que se practican o aducen en el curso de un proceso y por pruebas extraprocesales las que tienen origen fuera del proceso, como declaraciones de nudo hecho, inspecciones judiciales para futura memoria, documentos públicos y privados en que consten actos no procesales.
Las pruebas pueden ser preconstituidas y causales. Algunos autores las distinguen según el destino que la prueba tiene en el momento de crearse, es decir, según que se baya tenido la intención de producir un medio de prueba en cuyo caso son preconstituidas (como el documento en que se hace constar un contrato o la declaración extrajudicial y todas las que se aducen en el curso de un proceso), o que sin haberse tenido tal intención llegan a servir como prueba posteriormente en el proceso y entonces son casuales (las huellas o rastros, las cosas que sirven de indicios, el arma con que se dio muerte a una persona).
Otros basan la clasificación en el momento o la oportunidad en que se producen: si antes del juicio o durante su curso, pero entonces se confunden con las extraprocesales y procesales 68,
Nosotros acogemos esta clasificación desde el primer punto de vista, es decir, según el destino para que son creadas: si para servir de medios de convicción en un proceso o para fines extra procesales diversos. Tanto las extrajudiciales como las judiciales pueden tener una u otra destinación y por tanto sólo con este criterio hay utilidad en distinguirlas.

J) Según su CONTRADICCIÓN (SUMARIAS o CONTROVERTIDAS).

Al exponer los distintos principios que regulan la materia de las pruebas judiciales, vimos que uno de los más importantes es el de contradicción y por eso entre los sujetos de la prueba hemos incluido los contradictores. En principio, la prueba no contradicha carece de valor procesal. Sin embargo, excepcionalmente el legislador le otorga mérito a pruebas que no han sido practicadas con audiencia de la parte contraria, quien tampoco ha dispuesto de oportunidad procesal para discutirlas; son las llamadas pruebas sumarias, como las declaraciones extrajudiciales o de nudo hecho que se acompañan a ciertas demandas para que el juez las admita y los documentos privados no auténticos que llevan la firma de dos testigos para la procedencia de medidas preventivas. En el proceso penal existen las pruebas practicadas en el sumario, antes de la indagatoria del sindicado.
Las pruebas sumarias son siempre extrajudiciales; pero no todas las segundas tienen aquel carácter, pues las hay con valor de prueba plena, como las escrituras y demás documentos públicos. En los procesos de jurisdicción voluntaria no hay contradicción, debido a que no existen partes opuestas, pero no todas las pruebas aducidas en ellos son sumarias, porque muchas están constituidas por documentos públicos, como la escritura de testamento y las actas de estado civil, en los sucesorios.
Cuando se acompañan a la demanda declaraciones de nudo hecho o extrajudiciales recibidas sin citación previa de la parte contraria y la ley dispone que en caso de no haber oposición del demandado dentro del término del traslado de la demanda, se debe proferir sentencia en favor del actor, la prueba sumaria se convierte en controvertida, ya que el demandado la conoce y se presume que la acepta como veraz.

K) SEGÚN SU UTILIDAD (PRUEBAS CONDUCENTES E INCONDUCENTES, PERTINENTES E IMPERTINENTES o IRRELEVANTES, ÚTILES E INÚTILES, POSIBLES E IMPOSIBLES).

Al estudiar en el capítulo XIV los requisitos intrínsecos de los actos de prueba, vimos que entre ellos se cuentan su conducencia, su pertinencia o relevancia, su utilidad y la ausencia de prohibición legal.
Pues bien, las pruebas judiciales pueden ser clasificadas según que en ellas se cumplan o no dichos requisitos.
Pruebas conducentes son aquellas que están permitidas por la ley, bien sea por estar incluidas en la enumeración taxativa que de ellos contenga y por no existir prohibición de utilizarla para el hecho particular que se pretende demostrar, o porque el juez les reconoce valor probatorio cuando la ley lo haya dejado en libertad para apreciarlo; pruebas inconducentes son las que la ley no autoriza en general o prohíbe en un caso particular y las que el juez considera desprovistas de valor cuando existe libertad de medios. La conducencia o inconducencia de la prueba es cuestión de derecho, porque se trata de determinar si legalmente puede recibirse o practicarse.
Pruebas pertinentes son aquellas que recaen sobre hechos pertinentes, es decir, relacionados con el litigio del proceso contencioso o con la materia del proceso voluntario o del incidente y que influyen en su decisión (en realidad la pertinencia se refiere a los hechos objeto de la prueba y no a ésta) ; pruebas impertinentes o irrelevantes son las que tienen por objeto hechos que por ningún aspecto se relacionan con el litigio o la materia del proceso voluntario o del incidente y que por tanto no pueden influir en la occisión. Las pruebas impertinentes son inadmisibles, aun cuando sean conducentes por estar legalmente permitidas; son dos nociones distintas, que a menudo se confunden. Una prueba puede ser conducente pero impertinente o inconducente a pesar de su pertinencia. La pertinencia de la prueba es una cuestión de hecho y el juez debe examinarla al momento de decidir sobre Su admisibilidad, con un criterio amplio, en forma de no rechazarla sino cuando su fruta aparezca indudable o evidente, prima facie, sin perjuicio de volver sobre ello en la sentencia o el auto que falle el incidente.
Pruebas útiles son aquellas que pueden contribuir en cualquier grado a formar la convicción del juez respecto de los hechos principales o accesorios del proceso o incidente; pruebas inútiles son las que por ningún aspecto pueden prestar servicio en el proceso. Naturalmente, las pruebas inconducentes o impertinentes son al mismo tiempo inútiles; pero puede suceder que una prueba sea inútil, a pesar de su conducencia y pertinencia, por ejemplo, porque el hecho sobre que recae está plenamente demostrado con otros medios o goce de presunción legal o de notoriedad pública manifiesta o aparezca evidentemente imposible o su investigación está prohibida por la ley, y lo mismo ocurre cuando el medio de prueba propuesto sea ineficaz para establecer el hecho por probar, no obstante que aquél está permitido y que éste sea verosímil (por ejemplo, una inspección judicial para establecer el daño moral subjetivo o un hecho indefinido, o un dictamen de peritos sobre la buena o mala fe de una persona que sólo el juez puede calificar). Puede rechazarse la admisión de la prueba por inútil, pero se debe aplicar con criterio muy riguroso, es decir, la inutilidad debe aparecer indudable y prima facie, porque por regla general sólo se conoce la utilidad de la prueba después de practicada y en el momento de su valoración en la sentencia o providencia que falle el incidente.
Pruebas posibles son todas las que físicamente pueden practicarse e imposible$ las que no pueden ser practicadas en el caso concreto aun cuando estén autorizadas en general; por ejemplo: es imposible actual• mente una inspección judicial en Venus o Júpiter o sobre un objeto que ha desaparecido, o un dictamen de peritos sobre existencia de cierto metal en otro planeta o sobre el peso y valor de un objeto inexistente y cuyas características se ignoran.

L) SEGÚN sus RELACIONES con OTRAS PRUEBAS (PRUEBAS SIMPLES Y COMPUESTAS O COMPLEJAS; CONCURRENTES Y CONTRAPUESTAS).

Se entiende que la prueba es simple, cuando un solo medio basta para llevarle al juez la convicción sobre el hecho por demostrar; existen pruebas compuestas o complejas, cuando esa convicción se obtiene de varios medios. Ejemplos de la primera son las pruebas plenas o completas, como la inspección judicial sobre el hecho mismo, las escrituras públicas en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, la confesión en materias civiles cuando no exista norma legal que la excluya; ejemplos de las segundas varios testimonios, los indicios no necesarios, los documentos privados reconocidos por confesión de su autor, la inspección judicial con dictamen de peritos o sobre hechos del que se trata de probar.
Las pruebas complejas se subdividen en concurrentes o concursales y contrapuestas. Las primeras existen cuando los varios medios de prueba sirven para producir la convicción del juez en un mismo sentido, es decir, sobre la existencia o inexistencia del hecho; en cambio, las segundas se presentan cuando los varios medios están en contraposición, porque unos sirven para una conclusión y otros para la contraria. En ambas hipótesis el convencimiento del juez es el resultado del estudio de conjunto de los diversos medios.
Las pruebas de segundo o superior grado son siempre complejas, puesto que se trata de probar con ellas otra prueba y ambas concurren para demostrar el hecho objeto de la última. También son complejas las pruebas incompletas, Utilizan esta clasificación CARNELUTTl, Rocco, DELLEPlANI, ALSINA, RODRÍGUEZ.
Como observa CARNELEUTTI, una cosa es la complejidad de la prueba y otra la del hecho por probar o que sirve de fuente de aquélla. Cuando la fuente de prueba esté formada por una serie de hechos, cada uno de ellos puede resultar probado por un solo medio o por varios.

M) SEGÚN su LICITUD o ILICITUD (PRUEBAS LÍCITAS E ILÍCITAS.

El proceso contencioso no es un campo de batana en el cual sean permitidos todos los medios útiles para triunfar; por el contrario, es un trámite legal para resolver jurídicamente los litigios en interés de la colectividad y secundariamente para tutelar los derechos particulares que en él se discuten. Lo mismo el juez que las partes deben obrar con lealtad, buena fe, moralidad y legalidad en todo momento y particularmente en el debate probatorio. La doctrina universal incluye entre los principios generales del derecho procesal y los especiales de la prueba judicial, los de la lealtad, probidad y buena fe, de la espontaneidad de la prueba y el respeto a la persona humana, los cuales constituyen límites fundamentales a la aplicación de los principios, también generales, de la libertad de la prueba, la obtención coactiva de la misma y el derecho de defensa.
Consecuencia lógica de tales principios es que no puede ser lícito utilizar en la investigación de los hechos en el proceso civil o penal, medios que los desconozcan o violen, aun cuando no exista una expresa prohibición legal. Una libertad absoluta de medios de prueba, que no excluya los que atenten contra esos principios, degeneraría en una especie de anarquía jurídica y convertiría el proceso en fuente de inquinidad y en instrumento para la violación del derecho y la moral
Desde este punto de vista puede hablarse de pruebas lícitas e ilícitas. Las primeras son las que están incluidas entre las autorizadas en la ley (cuando rija el sistema de la prueba legal) o las considere el juez moral y jurídicamente utilizables (si goza de libertad para ello) y que, además, no violen alguna prohibición legal, expresa o tácita, referente al medio mismo, al procedimiento para obtenerlo o al hecho particular investigado. Son pruebas ilícitas las que están expresa o tácitamente prohibidas por la ley o atentan contra la moral y las buenas costumbres del respectivo medio social o contra la dignidad y libertad de la persona humana o violan sus derechos fundamentales que la constitución y la ley amparan; si la ley prohíbe el medio de prueba o su empleo en un caso particular o el procedimiento para obtenerlo, su ilicitud resultará evidente y expresa, pero, cualquiera que sea el sistema procesal vigente, debe considerarse implícitamente consagrada la prohibición de utilizar pruebas cuya ilicitud sea evidente .

La ilicitud de la prueba puede resultar de varias causas:
1.) Puede radicar en el medio mismo, como la inspección judicial sobre los hechos de un estupro o una violencia carnal, que implique repetición de los mismos hechos ante el funcionario, o la exploración del subconsciente contra la voluntad del sujeto y anulando su personalidad por medios físicos o síquicos.
2.) Puede consistir en el procedimiento empleado para obtener la prueba, por sí misma lícita, como la confesión y el testimonio obtenidos mediante el uso del tormento físico o moral o de drogas que destruyan el libre albedrío, los documentos obtenidas por hurto o violencia, los documentos públicos o privados aducidos subrepticiamente al proceso o aprehendidos por el juez por medios ilegales, el dictamen de peritos o el testimonio o la confesión logrados mediante cohecho o violencia.
3.) Puede radicar en la violación de una norma legal que prohíba utilizar cierto medio de prueba, autorizado en general, para un caso determinado o respecto de ciertos hechos, como el testimonio que viole el secreto profesional del médico, el confesor o el abogado, cuando la ley lo consagre para fines procesales en lo civil o en lo penal, o la inspección judicial que viole la reserva legal de la correspondencia privada o de las declaraciones de renta y patrimonio para efectos impositivos.
4.) Puede hablarse también de ilicitud de la prueba cuando existe una expresa prohibición legal de investigar el hecho sobre el cual versa, como la paternidad del bija de mujer casada, en vida del marido, a petición de terceros; pero entonces la ilicitud se refiere en realidad a la investigación y no a las pruebas utilizadas.
5.) En un sistema de prueba legal, como el que rige en Colombia para el proceso civil, será ilícito todo medio que no pueda quedar incluido entre los legalmente autorizados; pero esto será de muy rara ocurrencia, porque es difícil encontrar alguno que no tenga el carácter de documento, o indicio, o testimonio, o dictamen de perito, o confesión.

Examinaremos a continuación cuatro puntos interesantes:
1) Cuáles son los efectos procesales de la ilicitud de la prueba. Como lo observa atinadamente SILVA. MELERO 18, el concepto de ilicitud es único para el mundo jurídico en general, y por eso hemos afirmado 19 que la violencia y el dolo o fraude afectan de invalidez los actos procesales, tanto del juez como de las partes. Sin embargo, para los actos de prueba no hace falta la declaración de nulidad. Cuando la ilicitud aparezca de la prueba misma o del procedimiento empleado para practicarla o de otras pruebas; ya practicadas, el juez debe rechazarle todo valor en el momento de decidir 131 litigio o el incidente; si el hecho que causa la ilicitud no consta en el proceso, la parte perjudicada con la prueba. puede solicitar otras para establecerla, y esto es motivo suficiente para otorgarlas en la segunda instancia; si el juez tiene conocimiento extraprocesal de la ilicitud del medio, puede utilizar sus facultades inquisitivas, cuando la ley se las otorgue, o las de dictar medidas para mejor proveer, para aclarar tales hechos.
En ocasiones la violación del procedimiento legal para obtener la prueba puede ser causal de nulidad del acto procesal que la realiza 80, como la usurpación de competencia territorial en la inspección judicial o su práctica sin estar formalmente decretada y por tanto con pretermisión del procedimiento; pero aun entonces a la parte perjudicada le basta con que el juez le niegue valor en el momento de calificarla. La parte favorecida con ella tiene interés en que se repita, pero esto lo consigue solicitándolo por ese motivo y el juez debe decretarla sin necesidad de declarar previamente la nulidad de la practicada: si el término probatorio no ha precluido, y en el caso contrario la petición puede formularse en la segunda instancia. Si se declara esa nulidad, sería por excepción inextensible n los demás actos procesales posteriores que no dependan del acto de prueba anulado, porque no se ve razón alguna para que el procedimiento que sigue no conserve su validez y sería suficiente ordenar que se repitiera su práctica, lo cual requiere que el proceso no haya pasado a otra etapa que haga imposible la práctica de pruebas, por ejemplo, porque ya se haya fallado el incidente dentro del cual tuvo lugar la prueba nula o porque se haya dictado sentencia; por consiguiente, ninguna ventaja trae la declaración de nulidad, que consideramos improcedente, por ser remedio suficiente la repetición de la prueba en la misma instancia o en segunda, si lo solicita la parte interesada o el juez oficiosamente lo decreta para mejor proveer o cuando tenga facultades inquisitivas.
En la mayoría de las veces la ilicitud de la prueba no es causal de nulidad, lo cual es más frecuente en sistemas que, como el colombiano, limitan la nulidad a causas determinadas (sin que esto signifique que deban estar consagradas expresamente, porque las hay implícitas) y entonces resulta más claro que el único efecto jurídico procesal de su ilicitud consiste en la inadmisibilidad y la ineficacia o irrelevancia de la prueba; tal es el caso de la prueba obtenida con violencia ejecutada por el funcionario judicial o policivo o por una de las partes y la que es producto del empleo de drogas y procedimientos como el narcoanálisis que suprimen la libertad y la conciencia del sujeto, lo mismo que la practicada a pesar de existir prohibición legal pero sin vicios de procedimiento, Como observa muy bien FRANCA CORDERO, "cuando la ley prohíbe asumir la prueba, sin ulteriores especificaciones, los resultados obtenidos (a pesar de la prohibición) son procesalmente irrelevantes" y "la adquisición prohibida es inválida, porque se resuelve en darle ingreso a una prueba inadmisible", por lo cual no es posible utilizarla para los fines de la decisión judicial.
El juez debe rechazar la admisión o la ordenación de la prueba ilícita, pero si por error o por no aparecer su ilicitud en ese momento llega a recibirla u ordenarla, tal resolución no es obstáculo para que en el momento de valorar su mérito, en la sentencia o en la providencia que resuelva sobre el incidente, la considera ineficaz o inválida.
La ilicitud del empleo de la violencia física, moral o sicológica para la obtención de la prueba, es universalmente reconocida 82. La confesión obtenida por medio del tormento, utilizado antiguamente como medio lícito, o por los modernos sistemas de tortura que emplean algunas policías, disfrazada de interrogatorio acompañado de brutalidades o de sistemas agotadores que terminan anulando las resistencias física y síquica de la persona hasta llevarla a inculparse como única manera de ponerle fin a su desesperada situación, es un ejemplo claro de prueba ilícita carente de todo valor; tales métodos deben considerarse implícitamente prohibidos cuando la ley no lo haga expresamente.
Muy importante es la reciente doctrina del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Norteamérica, contenida en sentencia del mes de junio de 1966, por la cual prohibió el empleo de métodos de coacción sicológica o física en el interrogatorio de personas detenidas como sospechosas en investigaciones criminales, con el fin de obligarlas a confesar o incriminarse, por ser violatorios de la dignidad humana y reconoce su derecho acallar, de acuerdo con lo preceptuado en el nuevo Código de Procedimiento. Advierte el Tribunal Supremo que esos métodos sicológicos no son menos reprobables que la violencia física, en lo cual, sin la menor duda, tiene toda la razón. Con esta doctrina se pretende acabar con los rezagos vigentes todavía en la práctica, del tristemente famoso "interrogatorio de tercer grado", utilizado por la policía con los sospechosos que no confiesan espontáneamente y que en épocas anteriores llegaba a grados de brutalidad y crueldad tan extremos, que constituían una moderna versión del tormento de la Inquisición católica y de la justicia medieval.
Esos procedimientos policivos brutales e injurídicos han existido en casi todos los países hasta nuestros días; encontramos una referencia a los mismos en las obras de GQRPHE y LOCARD, el último de los cuales los califica como "la vergüenza de las policías europeas" y ambos los condenan enfáticamente.
Como lo dijimos en otro lugar y lo expresa muy bien Antonio ROCHA , la violencia vicia el acto jurídico procesal, lo mismo que el extraprocesal e impide en ambos casos so validez jurídica. Muchos países prohíben expresamente el empleo por los funcionarios judiciales de toda violencia física o síquica en el proceso penal y con mayor razón en el civil; entre éstos podemos mencionar a Francia, Alemania, Italia, Suiza, Estados Unidos de Norteamérica, Bulgaria, Estonia, Finlandia, Hungría. En donde no exista tal prohibición, debe considerarse implícita por las razones ya expuestas.
2) el empleo de drogas para obtener confesiones. También se prohíbe expresamente en muchos países el empleo de drogas para obtener la confesión o los testimonios, destruyendo la conciencia del sujeto y por consiguiente sin que exista voluntad ni espontaneidad en la narración obtenida; tal es el caso del narcoanálisis, la narcosugestión, el bipnotismo, la exploración farmacodinámica por medio de barbitúricos. Varios de esos métodos pueden acarrear serias lesiones orgánicas o síquicas, pero aun cuando no las produzcan su ilicitud es manifiesta, porque, como el tormento, atentan contra la dignidad de la persona humana y violan los principios de la lealtad y la probidad de la prueba, algunos códigos penales castigan como delito el someter a una persona a tales medios hipnóticos o a tratamientos con narcóticos y drogas; luego con mayor razón debe considerarse ilícito su empleo por funcionarios del Estado.
Como lo explica muy bien ALTAVILLA, el narcoanálisis y los otros verdad prevalece sobre el interés procesal"; siempre que se respeten los límites que acabamos de explicar, naturalmente. Esas grabaciones pueden ser útiles en el proceso penal y en ocasiones también en el civil; pero, repetimos, se debe tener sumo cuidado en la valoración de su mérito como prueba.
Otros métodos científicos para la investigación de la verdad.
Existen otros métodos científicos para determinar la sinceridad y veracidad de las confesiones y declaraciones, como los detectores de mentiras, los exámenes siquiátricos o sicutécnicos, los tests sicológicos y otros similares, cuya licitud no presenta problemas, porque no se usa de la fuerza ni se afecta la libertad de conciencia y por tanto no constituyen atentado contra ningún derecho subjetivo del examinado y mucho menos contra su dignidad personal.
El caso del secreto profesional y la prueba judicial.
Para concluir este parágrafo haremos algunas anotaciones respecto a la ilicitud de la prueba que viola el secreto profesional, utilizando como guía la reciente y magnífica obra de Jean Louis BAUDOUIN 88.
Las principales aplicaciones del secreto profesional en el terreno jurídico ban tenido lugar en las profesiones de abogado, médico y confesor religioso (la de notario se asimila a la primera y la de dentista, cirujano y enfermero a la segunda).
a) El secreto profesional del abogado. Este secreto fue conocido en Roma y fue consagrado en Francia durante el siglo xv por varias ordenanzas reales, como la de 1453 de Carlos vII, la de 1477 de Luis XI y la de 1493 de Carlos VIII; en Inglaterra fue reconocido bajo el reinado de Isabel 1 en el siglo XVI en favor del consejero legal (legal advisor) ; al venir el movimiento codificador de los países romanistas, encabezados por Francia, se incorporó en algunas legislaciones en los Códigos de Procedimiento o en el Código Penal (C. P. francés, art. 378; C. de Pro C. de la Provincia de Quebec, Canadá, art. 332), como una dispensa o una prohibición de testimoniar en juicio y de aducir documentos confidenciales y en algunas partes, como en Francia, dándole el carácter de infracción penal a la violación procesal o extraprocesal del secreto. El arto 228 del C. de Pro P. colombiano lo consagra como una simple dispensa de la obligación de testimoniar, sujeta a las excepciones que por ley se consagren y con el mismo alcance aparece reconocido en el artículo 674 del C. de Pro C.; ambos textos expresan que los abogados no pueden ser obligados a declarar sobre aquello que se les ha confiado o ha llegado a su conocimiento por razón de su profesión, sea como apoderados o como consultores, pero no consagran una prohibición de rendir el testimonio, de manera que dejan al profesional el derecho de hacerlo o no, de acuerdo con los dictámenes de su conciencia; la norma civil es más amplia, porque comprende a las "demás personas que por razón de su ministerio, profesión u oficio, estén obligadas, conforme a la ley o la moral a guardar secreto respecto de los hechos que conocen por razón de ellos", norma en la cual quedan incluidos los notarios públicos cuando obran como consejeros legales o reciben información confidencial relacionada con los actos en que intervienen y las personas que sin ser abogados ejercen funciones de consejeros legales, como sucede a menudo para la elaboración de declaraciones de renta y patrimonio, con los contadores públicos en todo lo relacionado con los secretos del negocio cuya contabilidad atienden, situación que debe ser apreciada en definitiva por el juez en cada caso. El secreto del abogado se extiende, por razones obvias, a los documentos privados que se le suministran para los mismos fines profesionales. La violación del secreto puede dar lugar a una acción por indemnización de perjuicios, a menos que motivos de interés general lo justifiquen.
b) El secreto médico. Este secreto se remonta a la antigüedad clásica, como se ve por el juramento de Hipócrates (quae autem inter curandum visu aut auditl~ nofavero ex extra medenti arenam in communi vita percepero, q1tae non decet anuntmre, silentio insolvant) ; en el antiguo derecho europeo fue reconocido, pero sólo después de la Revolución Francesa se le otorgó el carácter de deber cuya violación extraprocesal llegó a sancionarse penalmente; en Inglaterra, en cambio, la jurisprudencia ha rehusado reconocer al médico el derecho a callar ante los tribunales Jos hechos que ha conocido en el ejercicio de su profesión, y en los Estados Unidos de Norteamérica ha habido desacuerdo en las legislaciones de los diversos Estados federales, de los cuales en 1965 había dieciséis que todavía no lo habían reconocido; en Quebec se reconoció legislativamente por primera vez en 1909; en Colombia se reconoce al médico el derecho a negarse a declarar en justicia, salvo cuando la ley le exija informar a la autoridad, en los textos citados de los códigos de procedimiento civil y penal, extendiéndose la norma a los cirujanos, farmaceutas, enfermeros y demás personas que ejercen una profesión sanitaria; pero no se consagra tal secreto como deber del profesional, penalmente sancionable, ni se establece una prohibición absoluta para recibir su testimonio, de manera que a él corresponde decidir si lo alega o renuncia en cada caso.
Creemos que el cliente puede demandar civilmente al profesional para el pago de los perjuicios morales y patrimoniales que le cause cuando declare sin su consentimiento, porque existe una prohibición legal de violar el secreto cuando la lcy no lo obliga a declarar, a menos que hayan razones de interés general que justifiquen su conducta.
c) El caso del director de conciencia y específicamente del confesor religioso. Este caso tiene características especiales, por relacionarse con un sacramento religioso. El derecho al secreto frente a las exigencias de la justicia fue reconocido en el derecho francés anterior a la Revolución, por influencias del derecho canónico y se sancionaba su violación con penas eclesiásticas y civiles. Después de la Revolución se mantuvo el derecho al secreto confesional y la jurisprudencia lo llevó a extremos más rigurosos de los reconocidos en el antiguo derecho; en el concordato del 26 Messidor, año IX, se reconoció expresamente para los ministros del culto católico, pero fue extendido a los de otras religiones. En Inglaterra fue reconocido el secreto confesional hasta la Reforma, pero a partir de ésta fue abolido por razones de orden político y desde entonces la jurisprudencia se ha negado a reconocerlo, aun cuando en la práctica se impone una sanción apenas formal al sacerdote que se niega a responder en justicia por tal motivo. En este caso el secreto está amparado además por normas eclesiásticas que lo imponen tanto extrajudicial corno judicialmente y sancionan su violación, pero es entendido que está limitado a los hechos conocidos en ejercicio de las funciones religiosas; sin embargo, existe la tendencia a ampliarlo judicialmente a los casos de simples confidencias en calidad de consejero espiritual, lo que nos parece muy lógico y resulta consagrado en Colombia por los textos citados en los códigos de procedimiento civil y penal, puesto que se refieren en general a los hechos que conocen por razón de su ministerio, profesión u oficio.
De tres maneras diferentes puede regular la ley el secreto profesional:
1) como un derecho del profesional a negarse a declarar en justicia, que puede ser renunciado por él (sin que se excluya la acción del cliente a indemnización de perjuicios cuando esa renuncia no esté consentida por él y resulte lesionado patrimonial o moralmente por la infidencia, a menos que existan razones de interés general que justifiquen la violación del secreto, y que puede tener dos modalidades según que el cliente tenga o no derecho a exigir la declaración judicial del profesional, renunciando al secreto (lo cual no tiene aplicación al caso del confesor religioso), es decir, según que pertenezca de manera absoluta o relativa al segundo;
2) como un deber u obligación del profesional, que no puede violar sin ser sancionado y quedar sometido a indemnizar los perjuicios que su cliente sufra, pero que el cliente pueda relevar;
3) como una obligación o un deber no relevable y por tanto como una prohibición absoluta de recibir o admitir en justicia esos testimonios. Las legislaciones se diferencian en estos puntos, pues mientras que unas permiten al cliente disponer del secreto del profesional, algunas lo dejan exclusivamente a la conciencia de este último y otras consagran la prohibición absoluta de recibir el testimonio.
El secreto profesional tendrá naturaleza de derecho o de obligación según el sistema legislativo que rija. Se ha discutido si su fundamento es contractual o si consiste en razones de orden público; la primera tesis no comprende los casos en que el cliente es obligado a someterse a exámenes médicos o similares y en que el profesional está obligada a recibir la confidencia por razones legales, y no explica por qué existe la obligación para el juez de respetar dicho secreto; la segunda tesis reclama la importancia que para la sociedad tiene el respeto al secreto profesional, como norma de seguridad y armonía sociales, por lo cual se le da el carácter de deber público y se la vincula a la noción de orden público familiar y profesional sin duda la segunda tesis tiene mejor fundamento, pero se le han señalado algunos inconvenientes, como la imprecisión de la noción de orden público y el dejar sin explicación el derecho del cliente o del profesional a renunciar a tal secreto. Lo mejor es asignarle un carácter mixto, contractual y de interés público, cuando el servicio se presta mediante libre acuerdo, conciliando ambos fundamentos, como 10 aconsejan PERRAUD-CHARMANTIER y Jean Louis BAUOOUIX . Naturalmente, en los casos del secreto confesional y cuando no aparezca el libre consentimiento para recibir o prestar el servicio, el fundamento contractual no puede existir.
d) Consecuencias procesales de la 'violación del secreto profesional.
Las consecuencias procesales que en materia de prueba tiene la violación del secreto profesional son muy distintas en cada sistema. Si la ley otorga al juez la facultad de decidir sobre el punto, es claro que la prueba será lícita siempre que éste la haya decretado; en cambio, si la ley consagra el derecho al secreto frente al juez, la situación es diferente: si se trata de un derecho del profesional (sistema colombiano), la declaración voluntaria de éste o la entrega voluntaria del documento que contiene el secreto, serán lícitas, pero si se obtienen mediante coacción del funcionario y a pesar de la oposición del profesional, sed. una prueba ilícita por violar un derecho subjetivo que la ley ampara; si se consagra como un deber o una obligación del profesional, revelable por el cliente, el testimonio o el documento serán pruebas lícitas cuando el cliente baya autorizado su recepción e ilícitas en el caso contrario; si se establece como prohibición absoluta la de ser admitida en juicio esa prueba, tendrá siempre el carácter de ilícita.
e) El caso del secreto que la ley reconoce a ciertos documentos.
Similar al caso del secreto profesional es el del secreto reconocido por la ley a ciertos documentos, como la correspondencia epistolar, las declaraciones impositivas de renta y patrimonio o las cuentas bancarias; la prueba será lícita cuando se practique con los requisitos legales, en los casos expresamente autorizados, y en
los demás resultará ilícita.

Clasificación secundaria o accesoria

Algunos autores clasifican las pruehas en libres y legales, según que su valoración pueda ser hecha libremente por el juez o que esté sometida a una tarifa legal previa. En realidad se trata de dos sistemas para su apreciación y no de dos clases de pruebas, por lo cual se puede aceptarse como una clasificación accesoria e impropia.

Desde otro punto de vista, que confunde el acto jurídico con su prueba, se habla de pruebas solemnes y libres o consensuales, según que se exija o no una especial formalidad para la existencia o validez del acto jurídico; pero la solemnidad y la libertad o consensualidad se refieren al acto o contrato y no a la prueba. En cambio, esta diferente finalidad del medio probatorio sirve para distinguir las pruebas en formales y sustanciales, según que sirvan únicamente para efectos procesales o que tengan una función sustancial o material.

Puede hablarse también de pruebas libres y legales, según que exista libertad de medios o regulación legal de los medios que pueden utilizarse en el proceso; pero se trata de una clasificación de los medios y no de las pruebas propiamente dichas.

Por último, si se confunde la prueba con el sistema vigente para su aportación al proceso, puede hablarse de pruebas inquisitivas y dispositivas, según que provengan de la actividad oficiosa del juez o que requieran petición de parte; con todo, no se trata de dos clases de pruebas, sino de dos sistemas para la dirección del proceso.


Referencia Bibliografica


TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL Tomos I, Hernando Devis Echandia, editor Víctor Zabalía, Bs. As. Argentina.